在勞動(dòng)爭議中，爭議焦點(diǎn)最初往往集中在勞資雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系上，除建立勞動(dòng)關(guān)系外，用人單位與勞動(dòng)者還可能存在另一種雇傭關(guān)系——?jiǎng)趧?wù)關(guān)系。如果勞務(wù)關(guān)系中的雇傭雙方發(fā)生爭議，勞務(wù)關(guān)系糾紛不屬于勞動(dòng)爭議的受理范圍，也即勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)不受理勞務(wù)關(guān)系爭議訴訟申請，而且勞務(wù)關(guān)系中，用人單位無須繳納社會(huì)保險(xiǎn)，解除勞務(wù)關(guān)系也無須支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。既然用人單位在勞務(wù)關(guān)系中更具優(yōu)勢，為何不全部依照勞務(wù)關(guān)系管理呢？

答案很簡單，法律已經(jīng)對勞務(wù)關(guān)系作出了限定性解釋，只有在下述情況下，雙方建立的法律關(guān)系才可能被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，一種是雙方建立在自然人與自然人之間的雇傭關(guān)系，另一種是用人單位與特殊人群建立的雇傭關(guān)系，如與未畢業(yè)大學(xué)生實(shí)習(xí)及兼職人員、返聘退休人員以及未領(lǐng)取就業(yè)證的外籍人員之間建立雇傭關(guān)系等，除此之外的雇傭關(guān)系均有可能認(rèn)定為雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

而用工主體的確定問題，也是勞動(dòng)爭議的焦點(diǎn)之一，用人單位可以針對勞動(dòng)爭議訴訟設(shè)定不同的責(zé)任主體，最大限度地維護(hù)用人單位的利益，本章將以案例形式分析勞務(wù)關(guān)系與用工主體確定時(shí)大家最易遇到的一些問題，并對用人單位的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避提供具體策略。

1.1 雇傭關(guān)系并非均為勞動(dòng)關(guān)系

本節(jié)案例釋義的重點(diǎn)在于梳理勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的不同以及在建立勞務(wù)關(guān)系過程中可能存在的用工風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對策略，同時(shí)從訴訟視角傳授用人單位在該類案例中如何使之取得主動(dòng)地位的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。

【實(shí)戰(zhàn)案例1】在校大學(xué)生與用人單位建立的一定是勞務(wù)關(guān)系嗎？

案情概要

郝某大學(xué)在校期間，通過學(xué)校推薦進(jìn)入某集團(tuán)公司實(shí)習(xí)，雙方簽署了實(shí)習(xí)協(xié)議，約定雙方建立實(shí)習(xí)勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系至郝某畢業(yè)時(shí)終止，集團(tuán)公司要求郝某畢業(yè)時(shí)提供畢業(yè)證書以證明畢業(yè)情況。因?yàn)楹履巢糠謱I(yè)課程考試不及格，無法拿到學(xué)校頒發(fā)的畢業(yè)證書，畢業(yè)當(dāng)年的7月，學(xué)校通知郝某參加1個(gè)月后的專業(yè)課補(bǔ)考，通過后才能領(lǐng)取畢業(yè)證書。8月，郝某補(bǔ)考通過。同年12月，集團(tuán)公司因經(jīng)營原因解除了與郝某的勞務(wù)關(guān)系。但是郝某認(rèn)為，自己雖然尚未拿到畢業(yè)證書，但補(bǔ)考已經(jīng)通過，自己也并未在學(xué)校就讀，而是全職在集團(tuán)公司工作，雙方的實(shí)習(xí)關(guān)系實(shí)際上已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)自7月開始建立勞動(dòng)關(guān)系，集團(tuán)公司應(yīng)該支付其解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)認(rèn)為，雖然郝某還未拿到畢業(yè)證書，但是郝某已經(jīng)通過了學(xué)業(yè)考試且全職在集團(tuán)公司工作，其接受集團(tuán)公司的人事管理并獲得工資報(bào)酬，與實(shí)習(xí)大學(xué)生半工半讀的情形明顯不同，雙方應(yīng)屬勞動(dòng)關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系，因此支持郝某的主張。

法條鏈接

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》

12.在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。

證據(jù)收集

在本案中判斷雙方是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系，用人單位舉證的重點(diǎn)在于勞動(dòng)者是不是已經(jīng)畢業(yè)，可以收集如下證據(jù)：

學(xué)校出具的在讀證明、實(shí)習(xí)證明、三方協(xié)議、畢業(yè)證書、補(bǔ)考通知、離校證明、派遣證、勞動(dòng)者對畢業(yè)情況的說明函、承諾函等。

律師策略

用人單位聘用實(shí)習(xí)學(xué)生，一方面可以選拔人才，另一方面還能夠降低用人成本，是明智之舉，實(shí)踐中也有很多用人單位通過這條途徑為企業(yè)補(bǔ)充新鮮血液，但是在與未畢業(yè)大學(xué)生建立雇傭關(guān)系時(shí)，一定要做到如下幾點(diǎn)，以防學(xué)生畢業(yè)后，雙方被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系：

1.在建立勞務(wù)關(guān)系之初，要求學(xué)生提供就讀院校出具的實(shí)習(xí)證明、在讀證明等，同時(shí)核實(shí)學(xué)生證的原件、留存復(fù)印件備查，以方便確定實(shí)習(xí)人員的入學(xué)時(shí)間、畢業(yè)時(shí)間等。

2.雙方在勞務(wù)合同中詳細(xì)約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如明確規(guī)定實(shí)習(xí)學(xué)生的崗位職責(zé)、報(bào)酬；用人單位單方解聘條款；大學(xué)生在崗期間發(fā)生意外傷亡事故的責(zé)任負(fù)擔(dān)相關(guān)問題等；涉及核心崗位、涉密崗位的，還應(yīng)簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等。

3.有些用人單位還會(huì)選擇與就讀院校簽訂人才推薦的三方協(xié)議，這也是不錯(cuò)的辦法，既可以降低用工風(fēng)險(xiǎn)，又可以保證一個(gè)比較穩(wěn)定的學(xué)生資源。

4.學(xué)生實(shí)習(xí)在崗期間無法繳納社會(huì)保險(xiǎn)，故用人單位應(yīng)盡量為聘用人員購買商業(yè)險(xiǎn)，以降低責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

5.在大學(xué)生已經(jīng)畢業(yè)時(shí)，及時(shí)解除雙方的勞務(wù)關(guān)系；需要繼續(xù)聘用的，及時(shí)辦理入職手續(xù)，簽訂勞動(dòng)合同，繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。

【實(shí)戰(zhàn)案例2】退休人員返聘，解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

案情概要

趙某54歲，入職某醫(yī)療器械公司任醫(yī)療專家組成員。入職時(shí)，因趙某的人事檔案關(guān)系留在老家，因此趙某未與醫(yī)療器械公司簽署勞動(dòng)合同，而是簽署了勞務(wù)合同。60周歲時(shí)，趙某在老家辦理了退休手續(xù)，退休后趙某繼續(xù)留在醫(yī)療器械公司工作。半年后，醫(yī)療器械公司提出與趙某解除勞務(wù)關(guān)系，趙某不同意，要求某醫(yī)療器械公司支付其解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。趙某的要求遭到拒絕后，訴至當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)，要求確認(rèn)自己與醫(yī)療器械公司存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求醫(yī)療器械公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。醫(yī)療器械公司辯稱趙某與其老家的企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系，因此與趙某建立的并非勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)為兼職性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)認(rèn)為，雖然趙某的人事關(guān)系在老家，醫(yī)療器械公司并未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但趙某為醫(yī)療器械公司提供勞動(dòng)并獲得工資報(bào)酬，接受醫(yī)療器械公司的管理，雙方應(yīng)屬勞動(dòng)關(guān)系。趙某雖然辦理了退休手續(xù)，但是其提起勞動(dòng)爭議訴訟的時(shí)間并未超過勞動(dòng)爭議案件1年的訴訟時(shí)效，因此支持趙某的主張，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，醫(yī)療器械公司解除勞動(dòng)關(guān)系需要向趙某支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法條鏈接

《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》

第十三條 已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。

《勞動(dòng)部辦公廳對〈關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問題的請示〉的復(fù)函》

二、關(guān)于離退休人員的再次聘用問題。各地應(yīng)采取適當(dāng)?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動(dòng)者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員，根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)［1996］354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動(dòng)保護(hù)待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十八條執(zhí)行。離退休人員與用人單位發(fā)生爭議，如果屬于勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)受案范圍的，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)應(yīng)予受理。

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動(dòng)保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見〉的通知》

第四條第二款 離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理……

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》

第四十四條 有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：

（一）勞動(dòng)合同期滿的；

（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》

13.未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，如何處理？

未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系，應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，該勞動(dòng)者以此為由提出解除勞動(dòng)合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。

證據(jù)收集

在本案中判斷雙方是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系，用人單位舉證的重點(diǎn)在于勞動(dòng)者是不是與其他單位存在勞動(dòng)關(guān)系，可以收集以下證據(jù)：

勞動(dòng)者與其他單位的勞動(dòng)合同、工資支付記錄、勞動(dòng)者的聲明文件、社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄等。

在與退休人員建立勞務(wù)關(guān)系時(shí)，用人單位舉證的重點(diǎn)在于勞動(dòng)者是否達(dá)到了退休年齡或者是否領(lǐng)取了養(yǎng)老金等，可以收集如下證據(jù)：

勞動(dòng)者身份證原件與復(fù)印件、辦理退休手續(xù)的相關(guān)文件、提供領(lǐng)取養(yǎng)老金的賬戶信息等。

律師策略

針對兼職人員的聘用問題，如果用人單位僅要求勞動(dòng)者完成交代的工作，既不要求勞動(dòng)者到崗上班也不要求勞動(dòng)者接受用人單位的其他管理，這種情況就一定會(huì)被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系嗎？

答案是否定的。除非用人單位能夠證明勞動(dòng)者同時(shí)為幾家單位提供勞動(dòng)，比如撰稿人、設(shè)計(jì)師、編輯等，這種情況下雙方屬于勞務(wù)關(guān)系。如果勞動(dòng)者僅為一家用人單位提供勞動(dòng)并按月領(lǐng)取報(bào)酬，雖然勞動(dòng)者并未實(shí)際到崗工作，也可能被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

那么建立兼職形式的勞務(wù)關(guān)系時(shí)，用人單位應(yīng)如何處理呢？

1.用人單位應(yīng)要求兼職人員提供其在其他單位就職的書面文件，如勞動(dòng)合同或者支付報(bào)酬的銀行轉(zhuǎn)賬記錄。

2.如果用人單位與勞動(dòng)者屬于承包關(guān)系，即一方是委托人，一方是承包人，那么雙方一定要簽署書面的委托或承包協(xié)議，確定雙方為承包關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系。

至于退休人員返聘建立的勞務(wù)關(guān)系，用人單位還要注意一點(diǎn)，即雙方簽訂的勞務(wù)協(xié)議中應(yīng)明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如發(fā)生疾病或者其他事故時(shí)的責(zé)任劃分等，而且因?yàn)橥诵萑藛T的特殊性，用人單位應(yīng)盡量為其購買一些商業(yè)保險(xiǎn)，降低支付其他賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2 非全日制用工爭議屬于勞動(dòng)爭議受理范圍

【實(shí)戰(zhàn)案例3】非全日制用工屬于勞動(dòng)關(guān)系嗎？

案情概要

某公司招聘清潔工，無須坐班，只需每天到該公司打掃衛(wèi)生，時(shí)間為4小時(shí)。錢某應(yīng)聘了該職位，與該公司建立非全日制用工勞動(dòng)關(guān)系，雙方簽署了非全日制用工勞動(dòng)合同，約定錢某每周工作5天，公司按小時(shí)計(jì)薪，每小時(shí)20元，一天一計(jì)薪，為了領(lǐng)取方便，雙方約定每15日發(fā)放一次工資。1年后，因該公司將保潔和綠植護(hù)養(yǎng)工作外包給了保潔公司，公司遂通知錢某解除勞動(dòng)關(guān)系。錢某要求公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，遭到公司拒絕后，錢某訴至勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，要求確認(rèn)雙方為全日制勞動(dòng)關(guān)系，并要求公司支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金。

裁判結(jié)果

審理機(jī)關(guān)經(jīng)審理查明，雙方簽署了非全日制用工勞動(dòng)合同，錢某無須坐班，每天工作4小時(shí)，未全天在公司工作，雖然錢某每15日領(lǐng)一次工資，但是計(jì)薪周期為1個(gè)工作日，因此不能認(rèn)定雙方為全日制勞動(dòng)關(guān)系，錢某的請求應(yīng)駁回。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》

第六十八條 非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

第六十九條 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

第七十條 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

第七十一條 非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第七十二條 非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》

第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。

證據(jù)收集

用人單位若要證明雙方為非全日制用工勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)收集如下證據(jù)：

非全日制用工勞動(dòng)合同、工資發(fā)放記錄、考勤表等。

律師策略

非全日制用工為全日制用工形式的有力補(bǔ)充，可以最大限度地降低用工成本及解聘風(fēng)險(xiǎn)，在管理實(shí)務(wù)中，很多公司對非主營業(yè)務(wù)所涉崗位都選擇該類用工形式，但是在實(shí)踐操作中，仍要注意非全日用工的特殊性，把控相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

1.用工時(shí)長有法定限制，一般為每天4小時(shí)，每周不超過24小時(shí)。如果勞動(dòng)者能夠證明自己的工作時(shí)間長期超過法定工時(shí)上限的，在某些地區(qū)依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)或規(guī)章，有可能被認(rèn)定為全日制勞動(dòng)關(guān)系。因此建議雙方簽訂勞動(dòng)合同時(shí)明確具體工作時(shí)間，如上班時(shí)間、下班時(shí)間等，超出的時(shí)間需要用其他工作時(shí)間折抵或者經(jīng)公司書面審批認(rèn)可后才能生效。

2.非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。如果用工單位確因自身原因無法簽訂書面勞動(dòng)合同，可以會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、offer等形式約定雙方用工關(guān)系。

3.非全日制用工無須約定試用期，用人單位可以隨時(shí)單方通知?jiǎng)趧?dòng)者解除雙方的用工關(guān)系，且無須支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

4.法律允許非全日制用工存在多重雇傭關(guān)系，也即勞動(dòng)者可以與一個(gè)以上的用人單位存在雇傭關(guān)系。

5.非全日制用工一般情況下以小時(shí)計(jì)酬，結(jié)算支付周期最長不超過15日，用人單位可以與勞動(dòng)者約定結(jié)算周期為15日，為方便勞動(dòng)者領(lǐng)取，可以按月發(fā)放。

6.對非全日制用工的勞動(dòng)者，用人單位一般只繳納工傷保險(xiǎn)，在勞動(dòng)者發(fā)生工傷事故后，用人單位可依照工傷程序承擔(dān)責(zé)任。

7.非全日制用工的勞動(dòng)者應(yīng)享有年假，依據(jù)《企業(yè)職工年休假條例》的相關(guān)規(guī)定，員工連續(xù)工作一年以上的，應(yīng)當(dāng)享受年休假，非全日制用工屬于勞動(dòng)關(guān)系的一種，勞動(dòng)者應(yīng)該享有年休假。

8.對非全日制用工的勞動(dòng)者可以安排加班，但雙方應(yīng)提前約定如有加班，加班費(fèi)該如何計(jì)算與支付，并且這一約定不能違反法律的相關(guān)規(guī)定。同時(shí)建議用人單位不要長期安排非全日制用工的勞動(dòng)者加班，否則有可能被認(rèn)定為全日制用工勞動(dòng)關(guān)系。

非全日制用工一般僅在臨時(shí)性、輔助性的工作崗位中適用，如保潔員、超市促銷員等。但非全日用工仍屬于勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)生糾紛時(shí)，屬于勞動(dòng)爭議的受理范圍，因此不能違反勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。

有些地區(qū)的地方性規(guī)章規(guī)定，用人單位在與勞動(dòng)者建立非全日制用工關(guān)系時(shí)，需要到當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)行政部門辦理備案手續(xù)，用人單位應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定，以免發(fā)生不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

1.3 勞動(dòng)關(guān)系中，用工主體有限制

【實(shí)戰(zhàn)案例4】包工頭卷錢消失，承包人應(yīng)否二次支付工人工資？

案情概要

包工頭孫某掛靠某建筑公司承包了位于北京市海淀區(qū)的某工程，包工頭口頭承諾給大工一天500元，小工一天400元，工期6個(gè)月。發(fā)包人支付該建筑公司工程款項(xiàng)后，建筑公司在扣除掛靠費(fèi)后分幾次將工人工資共560余萬元支付給了包工頭孫某，但孫某在最后一次領(lǐng)取了80萬元后突然消失，導(dǎo)致工程停滯，而且大批工人在工地鬧事討要工資。該建筑公司拒絕二次支付工人工資，工人無奈將建筑公司訴至當(dāng)?shù)氐闹俨梦瘑T會(huì)，要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，并支付工人工資。

裁判結(jié)果

本案爭議的焦點(diǎn)在于工人與建筑公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第二十九條的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，有發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人的違法行為，該組織或者個(gè)人拖欠勞動(dòng)者工資時(shí)，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)直接向勞動(dòng)者支付所拖欠的工資。因?yàn)榻ㄖ九c孫某之間是非法分包行為，理應(yīng)由該建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

法條鏈接

《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》

各省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)和社會(huì)保障廳（局）：

近一個(gè)時(shí)期，一些地方反映部分用人單位招用勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)因雙方勞動(dòng)關(guān)系難以確定，致使勞動(dòng)者合法權(quán)益難以維護(hù)，對勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。為規(guī)范用人單位用工行為，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定，現(xiàn)就用人單位與勞動(dòng)者確立勞動(dòng)關(guān)系的有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》

第二十二條 發(fā)生勞動(dòng)爭議的勞動(dòng)者和用人單位為勞動(dòng)爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。

勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

第二十三條 與勞動(dòng)爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請參加仲裁活動(dòng)或者由勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)通知其參加仲裁活動(dòng)。

第二十四條 當(dāng)事人可以委托代理人參加仲裁活動(dòng)。委托他人參加仲裁活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提交有委托人簽名或者蓋章的委托書，委托書應(yīng)當(dāng)載明委托事項(xiàng)和權(quán)限。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第十條 用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由分立后的實(shí)際用人單位為當(dāng)事人。

用人單位分立為若干單位后，對承受勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。

第十二條 勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

第四條 勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。

第五條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。

《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》

第六條 發(fā)生爭議的用人單位未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照到期繼續(xù)經(jīng)營、被責(zé)令關(guān)閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業(yè)，不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同當(dāng)事人。

第七條 勞動(dòng)者與個(gè)人承包經(jīng)營者發(fā)生爭議，依法向仲裁委員會(huì)申請仲裁的，應(yīng)當(dāng)將發(fā)包的組織和個(gè)人承包經(jīng)營者作為共同當(dāng)事人。

《北京市工資支付規(guī)定》

第二十九條 建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，有發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人的違法行為，該組織或者個(gè)人拖欠勞動(dòng)者工資時(shí)，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)直接向勞動(dòng)者支付所拖欠的工資。

建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)未按合同約定支付工程款或者分包價(jià)款，專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)拖欠勞動(dòng)者工資的，在拖欠的工程款或者分包價(jià)款支付后，專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)將所得款項(xiàng)優(yōu)先用于支付拖欠的勞動(dòng)者工資。

證據(jù)收集

建筑公司不應(yīng)當(dāng)違法分包或者轉(zhuǎn)包工程給不具備資質(zhì)的自然人。在本案中，建筑公司雖然需要向工人支付工資，但是如果建筑公司有與孫某簽訂的承包協(xié)議或者掛靠協(xié)議，仍可以通過訴訟向?qū)O某追償多支付的工人工資。建筑公司也可以采取另一個(gè)辦法從源頭解決此類問題，即在支付工程款項(xiàng)時(shí)，直接支付給工人并制作工資單和花名冊，避免孫某卷錢逃跑，給建筑公司造成損失。

律師策略

在勞動(dòng)爭議案件中，確定用工主體是關(guān)鍵問題，在司法實(shí)踐中，如何確定用工主體也是焦點(diǎn)問題。用人單位在實(shí)際經(jīng)營中，要注意如下事項(xiàng)。

1.未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，用人單位或者實(shí)際出資人為當(dāng)事人，用人單位主體資格已經(jīng)滅失的，實(shí)際出資人為當(dāng)事人。

2.未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位以掛靠方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營過程中與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方為當(dāng)事人，用人單位主體資格已經(jīng)滅失的，營業(yè)執(zhí)照出借方為當(dāng)事人。

3.被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷以及決定提前解散、歇業(yè)的用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，用人單位的出資人、開辦單位和主管部門為當(dāng)事人。

4.勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位或者用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，派遣單位與用工單位為當(dāng)事人。

5.承攬合同的承包人與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，承包人為單位的，發(fā)包單位和承包單位為當(dāng)事人，承包人是自然人的，發(fā)包單位為當(dāng)事人。

6.被其他單位并購的用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，并購后的單位為當(dāng)事人。

7.分立為若干個(gè)單位的用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生爭議的，分立后的、實(shí)際與勞動(dòng)者存在雇傭關(guān)系的用人單位為當(dāng)事人，用人單位分立為若干單位后，無法判斷實(shí)際用工單位的，分立后的單位均為當(dāng)事人。

8.用人單位與勞動(dòng)者約定發(fā)生訴訟后的訴訟主體為第三方的，屬違法約定，不發(fā)生法律效力，如果用人單位欲由其他責(zé)任主體如分公司、子公司承擔(dān)責(zé)任，必須以該公司作為用工主體與勞動(dòng)者建立雇傭關(guān)系、簽署勞動(dòng)合同、繳納社會(huì)保險(xiǎn)以及發(fā)放工資。

1.4 勞動(dòng)關(guān)系中，訴訟管轄如何確認(rèn)？

【實(shí)戰(zhàn)案例5】約定勞動(dòng)爭議管轄地是否有效？

李某入職北京某公司任銷售總監(jiān)，雙方簽訂了3年期限的勞動(dòng)合同并在勞動(dòng)合同中約定，發(fā)生勞動(dòng)爭議或者其他經(jīng)濟(jì)糾紛，由北京市某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)或者北京市某區(qū)人民法院管轄。

2年后，李某因業(yè)務(wù)拓展的需要被公司派遣至該公司深圳分公司工作，由深圳分公司發(fā)放工資并繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但雙方的勞動(dòng)合同沒有變更。后李某與公司因年底獎(jiǎng)金數(shù)額爭議發(fā)生糾紛，李某向深圳市某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求該公司補(bǔ)齊當(dāng)年的年底獎(jiǎng)金。

被申請人北京某公司提出管轄權(quán)異議，稱其公司住所地及辦公地均在北京，且雙方的勞動(dòng)合同中明確約定了勞動(dòng)爭議應(yīng)由北京市某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄。

裁判結(jié)果

對該公司提出的管理異議申請，審理機(jī)關(guān)經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)，該公司的注冊地、辦公地在北京，但是李某的實(shí)際工作地為深圳。根據(jù)勞動(dòng)爭議仲裁的勞動(dòng)合同履行地優(yōu)先管轄的原則，深圳市某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)駁回了該公司的管轄異議申請。

法條鏈接

《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》

第二十一條 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)爭議。

勞動(dòng)爭議由勞動(dòng)合同履行地或者用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁的，由勞動(dòng)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄。

《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》

第八條 勞動(dòng)合同履行地為勞動(dòng)者實(shí)際工作場所地，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。用人單位未經(jīng)注冊、登記的，其出資人、開辦單位或者主管部門所在地為用人單位所在地。

雙方當(dāng)事人分別向勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地的仲裁委員會(huì)申請仲裁的，由勞動(dòng)合同履行地的仲裁委員會(huì)管轄。有多個(gè)勞動(dòng)合同履行地的，由最先受理的仲裁委員會(huì)管轄。勞動(dòng)合同履行地不明確的，由用人單位所在地的仲裁委員會(huì)管轄。

案件受理后，勞動(dòng)合同履行地或者用人單位所在地發(fā)生變化的，不改變爭議仲裁的管轄。

第九條 仲裁委員會(huì)發(fā)現(xiàn)已受理案件不屬于其管轄范圍的，應(yīng)當(dāng)移送至有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)，并書面通知當(dāng)事人。

對上述移送案件，受移送的仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)依法受理。受移送的仲裁委員會(huì)認(rèn)為移送的案件按照規(guī)定不屬于其管轄，或者仲裁委員會(huì)之間因管轄爭議協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請共同的上一級仲裁委員會(huì)主管部門指定管轄。

第十條 當(dāng)事人提出管轄異議的，應(yīng)當(dāng)在答辯期滿前書面提出。仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人提出的管轄異議，異議成立的，將案件移送至有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)并書面通知當(dāng)事人；異議不成立的，應(yīng)當(dāng)書面決定駁回。

當(dāng)事人逾期提出的，不影響仲裁程序的進(jìn)行。

證據(jù)收集

本案中，用人單位與李某在勞動(dòng)合同中約定將用人單位所在地作為勞動(dòng)爭議管轄地，如果該約定有效，則排斥了勞動(dòng)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的管轄權(quán)，違反了《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十一條的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，本案中關(guān)于勞動(dòng)爭議由北京某公司所在地仲裁委員會(huì)管轄的約定是無效的。

律師策略

要了解勞動(dòng)爭議的管轄，首先要了解勞動(dòng)爭議的處理程序。

}h6}1.案件受理

當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提交申請書，仲裁委員會(huì)經(jīng)審查后自收到勞動(dòng)仲裁申請書之日起五日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定。決定不予受理的，應(yīng)自作出決定之日起五日內(nèi)書面通知申請人；決定立案的，應(yīng)自作出決定之日起，五日內(nèi)書面通知申請人和被申請人。

被申請人在接到通知后十日內(nèi)提交答辯書和證據(jù)。

}h6}2.仲裁開庭

勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)應(yīng)自立案之日起七日內(nèi)按《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》組成仲裁庭。仲裁庭由一名首席仲裁員、兩名仲裁員組成，案情簡單的可以指定一名仲裁員獨(dú)任審理，需要通知雙方當(dāng)事人。

}h6}3.舉證質(zhì)證

當(dāng)事人對其主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，不能證明的，承擔(dān)不利后果。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)由用人單位提交的證據(jù)，如入職時(shí)間、薪酬、出勤情況、崗位調(diào)動(dòng)情況、勞動(dòng)關(guān)系解除情況等相關(guān)證據(jù)，用人單位無法提交或者拒絕提交的，承擔(dān)不利后果。

}h6}4.仲裁調(diào)解

在勞動(dòng)爭議裁決書送達(dá)前，由勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)主持調(diào)解，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的出具仲裁調(diào)解書，由雙方當(dāng)事人簽字認(rèn)可，加蓋仲裁委員會(huì)印章并送達(dá)當(dāng)事人；調(diào)解未達(dá)成一致意見或在調(diào)解書送達(dá)前當(dāng)事人反悔以及當(dāng)事人拒絕接收調(diào)解書的，視為調(diào)解無效。

}h6}5.開庭及裁決

開庭審理時(shí)，由仲裁庭組織被申請人答辯、庭審調(diào)查、雙方辯論、陳述最終意見、調(diào)解。雙方未達(dá)成調(diào)解意見或不愿接受調(diào)解的，經(jīng)仲裁庭合議作出裁決，并制作仲裁裁決書送達(dá)雙方當(dāng)事人。

}h6}6.仲裁審理期限

勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)處理勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)當(dāng)自收到仲裁申請后的四十五日內(nèi)作出裁決，案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)批準(zhǔn)可以延長十五日。

}h6}7.人民法院一審審理

仲裁裁決不是終局裁決的案件，當(dāng)事人對仲裁裁決不服，可以自收到判決書之日起十五日內(nèi)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)所在地的基層人民法院起訴，期滿不起訴的，判決書發(fā)生法律效力。

}h6}8.人民法院二審審理

當(dāng)事人對一審判決不服的，可以自收到判決書之日起十五日內(nèi)向一審人民法院的上一級人民法院上訴，期滿不上訴的，判決書發(fā)生法律效力。

}h6}9.人民法院再審審理

當(dāng)事人對二審判決不服的，可以自收到判決書之日起十五日內(nèi)申請?jiān)賹彛賹徠陂g，被執(zhí)行人仍應(yīng)執(zhí)行法院的生效判決。

}h6}10.強(qiáng)制執(zhí)行

裁決書或者判決書生效后，一方當(dāng)事人不執(zhí)行的，對方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

關(guān)于勞動(dòng)爭議的管轄法律規(guī)定，勞動(dòng)爭議由用人單位注冊地、登記地、辦公地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄，注冊地、登記地、辦公地不一致的，由先受理的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄，雙方當(dāng)事人分別向勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁的，由勞動(dòng)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄。用人單位對于管轄權(quán)有異議的，可以提出管轄權(quán)異議的申請。